憲法改正に執拗に固執し続ける自民党が公開している憲法改正草案の問題点を一条ずつチェックしていくこのシリーズ。
今回は、内閣の職務について規定した自民党憲法改正草案の第73条の問題点を考えてみることにいたしましょう。
現行憲法の第73条と自民党憲法改正草案第73条の相違点
現行憲法の第73条は内閣の職務に関する規定を置いていますが、この規定は自民党憲法改正草案第73条でもそのまま引き継がれています。
改正案の内容は現行憲法とほとんど変わりがありませんが、第六号の部分に気になる変更がなされているので注意が必要です。まずその条文を確認してみましょう。
【日本国憲法第73条】
内閣は、他の一般行政事務の外、左に事務を行ふ。
一 法律を誠実に執行し、国務を総理すること。
ニ 外交関係を処理すること。
三 条約を締結すること。但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。
四 法律の定める基準に従ひ、官吏に関する事務を掌理すること。
五 予算を作成して国会に提出すること。
六 この憲法及び法律の規定を実施するために、政令を制定すること。但し、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、罰則を設けることができない。
七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。
【自民党憲法改正草案第73条】
内閣は、他の一般行政事務のほか、次に掲げる事務を行う。
一 法律を誠実に執行し、国務を総理すること。
ニ 外交関係を処理すること。
三 条約を締結すること。ただし、事前に、やむを得ない場合は事後に、国会の承認を経ることを必要とする。
四 法律の定める基準に従い、国の公務員に関する事務をつかさどること。
五 予算案及び法律案を作成して国会に提出すること。
六 法律の規定に基づき、政令を制定すること。ただし、政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、義務を課し、又は権利を制限する規定を設けることができない。
七 大赦、特赦、減刑、刑の執行の免除及び復権を決定すること。
※出典：自由民主党日本国憲法改正草案（平成24年4月27日決定）｜自由民主党 を基に作成
細かい変更点はいくつかありますが、大きく異なるのは、第3号の条約締結の際の国会の事前承認を現行憲法が「時宜によつて」認めている部分を「やむを得ない場合」に認めた点、第5号で予算案だけでなく「法律案」の国会への提出を認めた点、第6号で現行憲法が法律による委任のない罰則を政令に置くことを禁止している部分を改正案では法律の委任なく義務を課し権利を制限する政令を制定することを禁止している部分が異なります。
もっとも、第3号で「時宜によつては」を「やむを得ない場合は」に変えた部分は、文理的には大きな解釈の変更はないと思われますし、第5号で追加された「法律案」の国会提出も現行憲法上でも認められているものを確認的に追加しただけに過ぎませんので特段の問題はないと思われます。
そこで、ここでは法律の委任なく義務を課し権利を制限する政令を制定することを禁止している改正案第73条の第6号についてその問題点を考えてみることにいたしましょう。
自民党憲法改正草案第73条6号は国民に義務を課し、また国民の権利を制限することを許容している
先ほど挙げたように、自民党憲法改正案第73条は第6号の但し書きに
「政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、義務を課し、又は権利を制限する規定を設けることができない」
という文章を追加しています。
これはおそらく、自民党憲法改正草案が第99条で緊急事態宣言の規定を新設したことに合わせたものでしょう。
自民党憲法改正案が第98ないし99条で新設している緊急事態条項の問題点に関しては別のページで改めて詳しく解説する予定ですが、以下に挙げるように、その緊急事態条項では、内閣総理大臣が緊急事態宣言が発した場合、内閣が「法律と同一の効力を有する政令を制定することができる」としたうえで、国民は「何人も、法律の定めるところにより、当該宣言に係る事態において国民の生命、身体及び財産を守るために行われる措置に関して発せられる国その他公の機関の指示に従わなければならない」としていますから、この改憲草案が国民投票を通過して内閣総理大臣が緊急事態を宣言すれば、国民は内閣が出す政令に従うことを義務付けられることになります。
【自民党憲法改正草案第98条】
第1項 内閣総理大臣は、我が国に対する外部からの武力攻撃、内乱等による社会秩序の混乱、地震等による大規模な自然災害その他の法律で定める緊急事態において、特に必要があると認めるときは、法律の定めるところにより、閣議にかけて、緊急事態の宣言を発することができる。
第2~4項（省略）
【自民党憲法改正草案第99条】
第1項 緊急事態の宣言が発せられたときは、法律の定めるところにより、内閣は法律と同一の効力を有する政令を制定することができるほか、内閣総理大臣は財政上必要な支出その他の処分を行い、地方自治体の長に対して必要な指示をすることができる。
第2項 前項の政令の制定及び処分については、法律の定めるところにより、事後に国会の承認を得なければならない。
第3項 緊急事態の宣言が発せられた場合には、何人も、法律の定めるところにより、当該宣言に係る事態において国民の生命、身体及び財産を守るために行われる措置に関して発せられる国その他公の機関の指示にしたがわなければならない。この場合においても、第十四条、第十八条、第十九条、第二十一条その他の基本的人権に関する規定は、最大限に尊重されなければならない。
第4項 （省略）
※出典：自由民主党日本国憲法改正草案（平成24年4月27日決定）｜自由民主党 を基に作成
そして、その緊急事態宣言で出される政令の内容は、「武力攻撃、内乱等による社会秩序の混乱、地震等による大規模な自然災害その他の法律で定める緊急事態」に対処するために報道を規制したり、物資の統制や国防の為の徴用や財産の供出を義務付けるものになりますから、国民の言論や移動や行動、財産の処分を制限するものになるでしょう。
しかし、そうした人権の制限は多くの場合、人権保障を謳う憲法規定と抵触しますから、憲法でそれら人権制限の違憲性を回避する法的根拠が必要です。
ですが、自民党憲法改正案第73条6号のような規定を明記しておけば、「特に法律の委任ある場合」、つまりあらかじめ法律を整備しておくことで、国民に「義務を課し、又は権利を制限する規定を設けること」もできるようになりますから、仮に政令で国民の人権を制限したとしても違憲性を回避することが可能です。
そのため自民党は、憲法改正案第73条6号に上記のような規定を新たに盛り込んだのでしょう。
すなわち、自民党憲法改正案第73条6号は、予め法律を作っておくことで内閣が出す政令によって国民の基本的人権をいくらでも自由に制限し、義務を課すことができるようにするための規定と言えるわけです。
政令で国民の権利を制限し義務を課すことができるなら明治憲法と変わらない
しかし、国民に保障される自由や権利（基本的人権）は、絶対的な保障を要するものであって国家権力による制限を許してよいものではありません。
もちろん、憲法で保障される自由や権利も無制約なものではなく、他者の自由や権利を損なう行使は制限が必要な場合もありますから「公共の福祉」の範囲で制約を受けることはあります（※たとえば差別的発言が制限されたり、わいせつな表現物の公開が制限されたりするのは「公共の福祉」による人権制約が許容されているからです）。ですから、現行憲法でもその「公共の福祉」の制約の下で基本的人権が制約を受ける場面はあるでしょう。
しかし、自民党憲法改正案はその「公共の福祉」の枠をはるかに超えて、「法律の委任」がありさえすれば内閣が出す政令でいくらでも人権を制限できるとしているのですから、人権保障は有名無実化してしまうのと同じです。
この点、法律の委任で国民の自由や権利を際限なく制限できる憲法がかつて存在していました。それはもちろん戦前にこの国で施行されていた大日本帝国憲法（明治憲法）です。
【大日本帝国憲法※第2章のみ抜粋】
第2章 臣民権利義務
第18条 日本臣民タル要件ハ法律ノ定ムル所ニ依ル
第19~21条 （省略）
第22条 日本臣民ハ法律ノ範囲内ニ於テ居住及移転ノ自由ヲ有ス
第23条 日本臣民ハ法律ニ依ルニ非スシテ逮捕監禁審問処罰ヲ受クルコトナシ
第24条 日本臣民ハ法律ニ定メタル裁判官ノ裁判ヲ受クルノ権ヲ奪ハルルコトナシ
第25条 日本臣民ハ法律ニ定メタル場合ヲ除ク外其ノ許諾ナクシテ住所ニ侵入セラレ及捜索セラルルコトナシ
第26条 日本臣民ハ法律ニ定メタル場合ヲ除ク外信書ノ秘密ヲ侵サルルコトナシ
第27条 1項 日本臣民ハ其ノ所有権ヲ侵サルルコトナシ
2項 公益ノ為必要ナル処分ハ法律ノ定ムル所ニ依ル
第28条 日本臣民ハ安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ信教ノ自由ヲ有ス
第29条 日本臣民ハ法律ノ範囲内ニ於テ言論著作印行集会及結社ノ自由ヲ有ス
第30条 日本臣民ハ相当ノ敬礼ヲ守リ別ニ定ムル所ノ規程ニ従ヒ請願ヲ為スコトヲ得
第31条 本章ニ掲ケタル条規ハ戦時又ハ国家事変ノ場合ニ於テ天皇大権ノ施行ヲ妨クルコトナシ
第32条 本章ニ掲ケタル条規ハ陸海軍ノ法令又ハ紀律ニ牴触セサルモノニ限リ軍人ニ準行ス
大日本帝国憲法（明治憲法）でも基本的人権の保障は規定されていましたが、それは条文を見てもわかるように「法律ノ定ムル所ニ従ヒ…」「法律ノ範囲内ニ於テ…」「法律ニ依ルニ非スシテ…」あるいは「臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」などと法律や臣民義務の留保が付けられていて、国民の権利や自由はあくまでも法律による委任の下で保障されるものであり、帝国議会が法律を整備すればいくらでも制限することができるものに過ぎませんでした。
また、第31条で「天皇大権ノ施行ヲ妨クルコトナシ」とされているように、天皇を輔弼する国家指導者が天皇大権を行使すれば、天皇の名の下にいくらでも国民（明治憲法では「臣民」）の人権を制限してその権利を奪い、または義務を課すことが認められていたのが大日本帝国憲法の人権保障規定だったわけです。
ではなぜ、大日本帝国憲法ではそうした制限が許されたかというと、それは明治憲法において国民に保障された自由や権利が「生まれながらにして持つ権利」ではなく「天皇によって臣民に与えられる権利」に過ぎないと考えられていたからに他なりません。
明治憲法（大日本帝国憲法）は民定憲法ではなく欽定憲法であって天皇が国民（臣民）に授けたものでしたから、国民に保障される自由や権利も、あくまでも天皇によって臣民に与えられるものなので国家権力が法律や天皇大権をもって臣民（国民）の権利や自由を制限することも当然に許容されたのです。
そしてそうした人権保障の不十分さが、当時の国家指導者や軍部に利用され、国全体が軍国主義・全体主義的方向に誘導されることになり、最終的には玉砕や特攻、竹やりを持たされての本土決戦など、国民の命を顧みない作戦までが容認させることにつながって、国を焦土と変えてしまったのが先の戦争だったわけです。
自民党の憲法改正草案第73条はこれと同じです。
改正案第73条は
「政令には、特にその法律の委任がある場合を除いては、義務を課し、又は権利を制限する規定を設けることができない」
としていますが、これは裏を返せば
「政令には、特にその法律に委任がある場合には、義務を課し、又は権利を制限する規定を設けることができる」
ということですから、その本質は、法律の留保や天皇大権によって臣民に義務を課し、又は権利を制限することを認めていた大日本帝国憲法と全く変わりがないのです。
違いがあるとすれば、大日本帝国憲法では国民の権利を制限し、又は義務を課すために帝国議会の議決を要する法律が必要だった部分を、自民党憲法改正草案第73条では国会の議決すら必要としない内閣の政令でそれができるとした部分、また天皇の大権による人権制約が内閣総理大臣の大権に基づく人権制約に変えられたところぐらいでしょう。
議会の議決を不要としている点で、自民党憲法改正草案よりも大日本帝国憲法の方がよほど民主的であったと言えるかもしれません。
おそらく自民党は、自民党を大日本帝国憲法における天皇の地位に位置付けて、国会で多数議席を掌握した自民党が自民党大権をもって国民の自由や権利を自由に制限し、または国民に義務を課すことのできる国家に変えたいのでしょう。
少なくともこの自民党憲法改正案第73条はそう読めますし、仮に自民党にそうした意図がなかったとしても、そうした国家に変えることを許容している構造にされているのがこの自民党憲法改正案第73条と言えます。
しかし憲法は本来、国家権力の権力行使に歯止めを掛けるものであって、国家権力の暴走を手助けするために存在するものであってはなりません。
内閣が政令をもって無制約に国民の自由や権利を制限し、また義務を課す国家が国民に何をもたらすか。
そうした人権制約と義務を課すことを許容していた80年前のこの国が、当時の国民に何をもたらしたか、国民は冷静に判断することが必要でしょう。