憲法の改正に執拗に固執し続ける自民党が公開している憲法改正草案の問題点を一条ずつチェックしていくこのシリーズ。
今回は、現行憲法の第十章に最高法規として規定されている第97条の条文をすべて削除した自民党憲法改正草案の第十一章の問題点について考えてみることにいたしましょう。
現行憲法の第97条を丸ごと削除した自民党憲法改正草案第十一章
現行憲法は第十章に「最高法規」の章を置き、そこに第97条として基本的人権が永久不可侵であることを宣言する規定を置いています。
具体的にどのような規定が現行憲法の第97条として置かれているのか、その条文を確認しましょう。
【日本国憲法（抄）】
第十章 最高法規
第97条
※出典：日本国憲法｜e-gov
この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であつて、これらの権利は、過去幾多の試練に堪へ、現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたものである。
このように現行憲法は第十章として「最高法規」の章を設けたうえで、そこに第97条として憲法で保障される基本的人権が重い歴史を背負って確立されてきたこと、またその基本的人権が不可侵性を持つことに注意を促す条文を規定しています。
ところが、自民党憲法改正草案は「最高法規」の章を「第十一章」として設けてはいるものの、その最高法規の第十一章からこの現行憲法第97条の条文を丸ごと削除しています。
では、このように「最高法規」の章から基本的人権の重い歴史性・不可侵性に関連する条文を削除することは、具体的にどのような問題を生じさせるのでしょうか。検討してみましょう。
日本国憲法第97条は硬性憲法の建前と憲法の最高法規性の実質的な根拠を明らかにした規定
まず、自民党憲法改正草案が現行憲法の第97条を丸ごと削除している点の問題を検討する前提として、そもそも現行憲法の第97条が具体的に何を意味する条文なのかという点を理解しておかなければなりませんので、その点を簡単に確認しておきます。
憲法第97条は憲法の実質的最高法規性を示す条文
ところで、先ほど述べたように現行憲法は第97条として憲法で保障される基本的人権が重い歴史を背負って確立されてきたこと、またその基本的人権が不可侵であることに注意を促す条文を置いていますが、ではなぜ現行憲法はこの条文をあえて「第97条」に置いているのでしょうか。
第97条が基本的人権に関する規定であるのなら、第10条から40条まで基本的人権の条文が規定されている第三章「国民の権利及び義務」の章に置かれてもよさそうなため疑問が生じます。
この点、結論から言えば、基本的人権の歴史的重要性を述べた第97条が第十章に”第97条として”あえて置かれているのは、憲法の形式的最高法規性の実質的根拠を明らかにするために、基本的人権が永久不可侵であることを「最高法規」の章において宣言することが必要だからです。
前述したように現行憲法の第十章は「最高法規」の章として第97条に基本的人権の歴史性に注意を促す条文を置いていますが、その「最高法規」の章にはもう一つ第98条として、憲法が国の法秩序において最高位に強い形式的効力を持つことを宣言する条文を規定しています。
【日本国憲法第98条】
第1項 この憲法は、国の最高法規であって、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
※出典：日本国憲法｜e-gov
第2項 日本国が締結した条約及び確立した法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。
つまり日本国憲法は、「最高法規」の章にこの条文を置くことで、国の法秩序が憲法を頂点に法律・命令・処分という順序で続く段階構造であることを明らかにしているわけです。
もっとも、憲法が最高法規であることは日本国憲法の条文上当然と言えます。憲法の改正手続を規定した第96条では、法律の改正よりも憲法の改正に厳しい要件が課されているからです。
【日本国憲法第96条】
第1項 この憲法の改正は、各議院の総議員の三分の二以上の賛成で、国会が、これを発議し、国民に提案してその承認を経なければならない。この承認には、特別の国民投票又は国会の定める選挙の際行はれる投票において、その過半数の賛成を必要とする。
※出典：日本国憲法｜e-gov
第2項 憲法改正について前項の承認を経たときは、天皇は、国民の名で、この憲法と一体を成すものとして、直ちにこれを公布する。
憲法の条文が法律の改正要件よりも憲法の改正要件を厳しくしているこの事実は、憲法が法律より優先される最高法規性を有していることを示していますから、憲法が「最高法規性」を有していることは、第98条を規定するまでもなく、憲法の改正要件を厳しくしている硬性憲法の建前とその構造から明らかと言えるわけです。
しかし、そうした改正要件の厳格性は憲法の最高法規性における形式的な側面に過ぎませんから、現行憲法第98条は単に憲法が形式的な効力の点で国の法秩序の最上位にあることを示すにとどまり、憲法が国の最高法規であることの本質的な側面を示す条文とまでは言えません。
では、「最高法規」と表題された第十章において、憲法が実質的に法律と異なり、最高法規であることを示す条文はどこにあるのかという話になるわけですが、それが第97条の規定です。
前述したように、現行憲法の第97条は憲法で保障される基本的人権が重い歴史を背負って確立されてきたこと、またその基本的人権が不可侵であることに注意を促す条文ですが、その条文が「基本的人権」を置いた第三章ではなく「最高法規」を置いた第十章に規定されていることを考えると、日本国憲法が基本的人権の重い歴史そのものに憲法の最高法規性を見出していることがわかります。
その基本的人権の重い歴史とは、自然権思想として誕生した人権思想が世界に普及していく中で変容し、また全体主義による否定を乗り越えて、「個人の尊厳」に最大の価値を置く個人主義を基礎にした人権思想として確立されてきた道のりです。
ア）基本的人権の背負う重い歴史とは
この点、基本的人権が確立されてきた歴史的背景については高橋和之著「立憲主義と日本国憲法（放送大学教材）」で詳しく解説されていますので以下の記述は同書を参考にしますが、同書によれば、近代的人権が最初に宣言されたのが北アメリカのヴァージニア権利宣言（1776年）であった一方、国王（国家権力）をも拘束する国民の権利という観念をいち早く確立し近代的人権宣言を準備したのはイギリスだったそうです（※高橋和之著「立憲主義と日本国憲法」放送大学教材31頁）。
イギリスにおける国民の権利の確立は中世のマグナ・カルタ（1215年）にまで遡りますが、それは封建貴族が国王に対して封建契約に基づく権利（身分的自由）の尊重を約束させたものに過ぎず、人が人としての資格で当然に認められる「人権」という観念ではなくて、封建的な身分に認められた特権が基礎にされていました（※「立憲主義と日本国憲法」6頁）
こうした「人の権利」ではなく「臣民の権利」に傾斜していたイギリスにおける権利の観念は1689年の権利章典などにも受け継がれていきましたので、これはイギリス国民に古来から承認されてきた権利と言えますが、この権利を自然権思想として基礎づけたのがイギリスの哲学者ジョン・ロックです。
ロックは、人は自然状態において相互に自由・平等な存在として自然権を享有していたとして、その自然権をよりよく確保するために他者と社会契約を結び自然権の一部としての権利を社会に譲渡して権力を生み出すと考える自然権思想を唱え、この思想が17世紀末から18世紀にかけて北米やヨーロッパに広がっていきました。それまで「臣民の権利」に過ぎなかった人権が、人が生まれながらにして持つ権利という「人の権利」として世界に普及していったのです。
そしてその自然権思想は、アメリカ大陸では北アメリカのヴァージニア権利宣言（1776年）に、フランスではフランス人権宣言（1789年）に影響を与えるなど、世界的潮流となって「人の権利」としての権利保障を謳う憲法が制定されていくことになります。
こうした「人の権利」としての権利思想の広がりが「個人の尊厳」に基礎を置く個人主義的な人権思想に発展していくわけですが、この「人の権利」として自然権思想を基礎に置く権利保障の広がりは挫折も経験します。
たとえばドイツで1849年に制定されたフランクフルト憲章（プロイセン帝国憲法）は当時のドイツが帝政を採っていたことからその国民（臣民）に保障される権利を「プロイセン人の権利」とすることで「臣民の権利」思想に傾斜させていましたし、1871年に制定されたドイツ帝国憲法（ビスマルク憲法）では国民の権利は法律の留保の下にあるとされ基本権規定さえ置かれないものでした。
もちろんこのプロイセン憲法から大きく影響を受けた明治憲法（大日本帝国憲法）も、国民（臣民）に保障される権利は「人の権利」ではなく天皇によって臣民に与えられる「臣民の権利」に過ぎず、天皇大権や法律の留保の範囲で認められるに過ぎなかったことは言うまでもありません。
他方、このような自然権思想の衰退は、マルクス主義の台頭によって人権としての社会権を生み出します。マルクス主義は人権を「人が生まれながらにして持つ権利」ではなく「階級なき社会において初めて獲得されるもの」と考えることから、1936年のソビエト憲法において生産手段の社会主義的所有を謳う権利保障が規定されるなど人権思想の発展をもたらしました。そして、こうしたマルクス主義的思想は1919年に制定されたドイツのワイマール憲法でも財産権を制限する社会権として具現化されていったのです。
そうした変容と並行して、先の大戦中は全体主義による徹底した個人主義の否定が猛威を振るいます。ファシズムやナチズムなど全体主義が台頭した国では、全体主義が「共同体全体の発展に価値を認め、個人の価値を全体への献身に求める」思想を基礎にすることから、「共同体各個人の発展に価値を認め、全体の価値を各個人への献身に求める」個人主義は否定され、その「個人の尊厳」を基礎にした「人の権利」としての人権保障思想も否定されました。
日本においても、先ほど述べたように明治憲法（大日本帝国憲法）が臣民の権利思想を基礎にしていたことから、天皇大権や法律の留保のつけられた人権は国家指導者によって容易に制限されることになり、「国のため」「天皇のため」の戦争が正当化されていったのは周知の事実でしょう。
自国民への特攻や玉砕、集団自決の強要であったり、他国民に対する略奪や虐殺、労働の強制や性的搾取などはその人権破壊が極みに達した結果だったと言えるかも知れません。
そうした反省から、戦後の世界では自然権思想の再生が顕著になっていきます。具体的には男女同権の一般化や先住民族の権利保障、プライバシー権など「個人の尊厳」を基礎とした新しい人権の発見などとして具現化され今日に至るわけです。
このように、現行憲法で保障される自然権思想を背景にした「個人主義」に基礎を置く基本的人権は、中世における臣民の権利思想から始まって思想的変遷やマルクス主義との融合、全体主義からの挑戦を乗り越えて発展してきた経緯があります。その重い歴史を背負う事実にこそ、「個人主義」に基礎を置く基本的人権の本質があると言えるのです。
イ）憲法第97条が基本的人権の歴史性・不可侵性を「最高法規」に位置付けている理由
ところで、憲法が最高法規性を持つことは改正手続きの厳格性を明記した第96条から明らかと言える反面、それは憲法が最高法規であることの形式的な側面にすぎず憲法の本質的な特性とまでは言えないことは前述したとおりですが、そうなると憲法の最高法規性の実質的根拠は、改正手続という形式的な側面ではなく、憲法の内容そのものにあるということになります。
そうなると、憲法が法律や命令（政令）など他の法規範とその内容で本質的に異なるのは憲法が基本的人権を保障する人間の権利・自由をあらゆる国家権力から不可侵のものとして保障する規範を中心として構成されているという点に集約されますので、そこに憲法が最高法規性を持つ実質的な根拠があると言えます。
つまり、現行憲法が最高法規性を持つことは、憲法が「個人の尊厳」に最大の価値を求め基本的人権を保障する法規範であるということにこそ、その実質的な根拠があると言えるのです。
そして先ほど述べたように、憲法の基本的人権は長い歴史の中で普及し、変容し、また全体主義からの挑戦を受けながら発展してきた経緯がありますから、その重い歴史そのものに、憲法の最高法規性の実質的根拠が含まれていると言えます。
そのため現行憲法は、第97条に憲法で保障される基本的人権が重い歴史を背負って確立されてきたこと、またその人権が国家権力から不可侵であることに注意を促す条文を置いているわけです。
自民党憲法改正草案の第十一章が「最高法規」の章から現行憲法第97条を削除したことの意味
以上で説明してきたように、現行憲法は第十章の「最高法規」の章に第97条として憲法で保障される基本的人権が重い歴史を背負って確立されてきたこと、またその基本的人権が不可侵であることに注意を促す条文を置いていますが、これは様々な試練を乗り越えて発展してきた基本的人権を保障する「自由の基礎法」であることこそ憲法の最高法規性の実質的な根拠となるからであって、その基本的人権を尊重することが憲法の最高法規性の基礎となることを意味すると言えます。
ところが自民党憲法改正草案の第十一章は「最高法規」の章を設けたものの、そこから現行憲法第97条を丸ごと削除しています。
では、こうして現行憲法の第97条を「最高法規」の章から削除してしまうことは具体的にどのような問題を生じさせるのでしょうか。
国家権力による基本的人権の制限が許されるようになる
この点、結論から言えば、憲法の「最高法規」の章から基本的人権の重い歴史性、また不可侵性を示す条文を削除することは、国民に保障されるべき基本的人権の国家権力による制限を正当化させることにつながるため大きな危険があると言えます。
なぜなら、憲法の最高法規性の実質的な根拠が基本的人権の重い歴史性や不可侵性にあることを重視する現行憲法のような立場では、「個人の尊厳」とそれに基づく人権の体系を憲法の根本規範と考えますが、憲法の「最高法規」からその歴史性や不可侵性を除く自民党案の立場では、「個人の尊厳」とそれに基づく人権体系を憲法の根本規範とは考えないからです。
自民党改正案では第十一章の「最高法規」の章から基本的人権の重い歴史性や不可侵性を示す現行憲法第97条が削除されていますから、自民党改正案が国民投票を通過すれば、「個人の尊厳」とそれに基づく人権の体系は、国の法秩序において「最高法規の実質的な根拠ではない」ということになります。
しかしそうなると、基本的人権を尊重すべき要請は、憲法の根本規範ではないということになりますから、国家権力が基本的人権を制限することも許されてしまいます。憲法で保障される基本的人権は不可侵なものではなくなってしまうのです。
たとえば、現行憲法上において行政府が国民の基本的人権に制限を加える措置を行ったり、立法府が国民の基本的人権を制限する法律を施行した場合には、本来不可侵であるべき基本的人権を制限するということで、その行政上の措置や施行された法律の違憲性が問題となり得ますから、司法にその違憲性を訴えてその行政の措置や法律を停止させることが可能です。
もちろん、現行憲法上の基本的人権は「個人主義」を基礎にしますので他者の人権を制限する行使は制約されることもありますから「公共の福祉」の下で制限を受けることはありますが、その「公共の福祉」の制約を越えて、行政府や立法府あるいは司法府という国家権力が、国民の基本的人権を制限することはできないわけです。
これは、先ほどから述べている憲法が最高法規性を持つことの実質的な根拠となる基本的人権の不可侵性の具現化による作用と言えます。
一方、自民党憲法改正草案ではその基本的人権の不可侵性もその重い歴史性も「最高法規の実質的な根拠」ではないため、「個人の尊厳」に基礎づけられる基本的人権を行政府や立法府あるいは司法府が制限することも許容されることになりますから、行政の措置や法律が国民の人権を制限しても、そこに違憲性の問題は生じなくなってしまう結果として、国民の人権を制限することもできるようになってしまうでしょう。
この点、自民党憲法改正案の第11条においても、基本的人権は「侵すことのできない永久の権利」と規定されていることから、『”最高法規”の章から現行憲法の第97条を削除しても基本的人権の不可侵性は第11条に規定されているから国家権力が制限することはできないはずだ」と考える人もいるかもしれません。
【自民党憲法改正草案第11条】
国民は、全ての基本的人権を享有する。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利である。
※出典：自由民主党日本国憲法改正草案（平成24年4月27日決定）｜自由民主党 を基に作成
ですが、自民党改正案の第11条に「基本的人権は、侵すことのできない永久の権利」と規定されていても、自民党憲法改正案で基本的人権を尊重する法体系は憲法が最高法規であることの実質的な根拠ではなくなるわけですから、国民の基本的人権を法律や国の処分に劣後させても違憲性は生じなくなってしまいます（※なお、自民党憲法改正草案第11条の問題点については→自民党憲法改正案の問題点：第11条｜臣民の権利思想の復活）。
つまり、自民党憲法改正案では憲法における人権尊重の法体系自体が「最高法規」の章から削除されていることで、改正案第11条の「基本的人権は、侵すことのできない永久の権利」と規定されている部分は空文化してしまい、基本的人権は単に『”国家権力（公益/公の秩序）を妨げない範囲で”侵すことのできない永久の権利』という意味合いになってしまうのです（※「公益及び公の秩序」については→自民党憲法改正案の問題点：第12条｜人権保障に責務を強要）。
そうなれば、もはや国民の基本的人権の保障は「臣民の権利」思想に限りなく傾斜することになりますから、中世の人権がそうであったように、国家権力が「公益」と「公の秩序」を大義名分にいくらでも制限できるようになってしまうでしょう。
しかしそれでは、天皇大権や法律の留保の下で基本的人権が大きく制限されていた明治憲法（大日本帝国憲法）と何ら変わりません。
自民党憲法改正草案は第十一章で「最高法規」の章から現行憲法の第97条を丸ごと削除していますが、これは憲法から「個人の尊厳」に基礎づけられた人権思想を取り除き、国家権力による人権制限を無制限に許容していた明治憲法（大日本帝国憲法）に戻すものであって、憲法の基本原理である「基本的人権の尊重」を破壊する極めて危険な行為と言えるのです。
佐藤達夫の手記を根拠にした「97条は11条と重複するから削除すべき」との主張について
なお、自民党は憲法改正草案と並行してQ＆Aも公開しており、そのQ＆Ａの中で現行憲法の制定過程において草案のすり合わせのためにGHQ民生局と折衝にあたった佐藤達夫法制局第一部長（当時）の手記の記述を根拠に「97条は11条と重複するから削除すべきだ」と主張していますが、佐藤達夫は手記の中で
『この第97条の説明としては、当時から、基本的人権の確立こそは、この憲法の核心をなすものであり、したがって、その貴重なゆえんを強調したこの条文は、まさに実質的な意味での最高法規性につながる、ということで一貫してきた』
と述べており、第十章の最高法規の章にあえて置かれた第97条は、「基本的人権の確立（※基本的人権の重い歴史とその不可侵性を守り続けること）」こそが「日本国憲法の核心」であって、97条そのものに憲法が最高法規であることの実質的な根拠を見出すために重要な意味のある独立した条文として成立したという趣旨の説明していますから、この佐藤達夫の記述からは到底「97条は11条と重複するから削除すべきだ」などという帰結を導くことはできません。
こうした佐藤達夫の手記の記述を捻じ曲げて97条削除を正当化する主張の問題点については『佐藤達夫の手記を根拠に憲法97条を重複だと削除するのは正しいか』のページで詳しく解説していますのでそちらを参照してください。